資深的上海刑事律師談談正當防衛的幾個問題

　　張三向他人開槍，導致他人死亡。這種行為符合故意殺人罪的要素，通常表明這種行為是違法的。資深的上海刑事律師講到但是，如果張三的行為符合正當辯護的條件，他就有理由排除違法行為，這種行為不違法。排除違法行為的原因稱為非法阻止原因。

　　中國刑法明確規定了正當防衛和緊急避險兩種違法原因。此外，還有被害人承諾、法律行為、自救等不成文的違法原因。

　　一、什么是正當防衛？

　　近年來，出現了幾起引起廣泛關注的合法防衛案件，如2018年的昆山反殺人案。2018年8月27日晚，一輛寶馬和電動汽車發生輕微交通事故，雙方發生爭執。之后，寶馬車主劉海龍從車里拿出一把刀，砍下了電動汽車車主于海明。在砍刀的過程中，刀不小心掉了下來。余海明撿起一把刀，反過來砍下了劉海龍。劉海龍被砍倒在草地上，最終死亡。經過幾次曲折，余海明的行為被認定為合法防衛，不承擔刑事責任。

　　雖然正當防衛不違法，行為人不需要承擔刑事責任，但認定正當防衛有很多困難。讓我們來看看刑法是如何定義正當防衛的。

　　正當辯護是指為保護國家、公共利益、個人、財產和其他權利免受正在進行的非法侵權，采取制止對非法侵權人造成或可能造成損害的行為。一般認為，正當辯護分為特殊正當辯護和一般正當辯護兩種。特殊正當辯護（刑法第二十條第三款）是對嚴重危害人身安全的暴力犯罪（謀殺、謀殺、搶劫、強奸、綁架等）的辯護。對于特殊辯護，沒有過度辯護的問題。一般正當辯護（刑法第二十條第一款）是對正在進行的其他非法侵權的辯護，有辯護限度的要求，因此可能存在過度辯護的可能性。

　　刑法第二十條第三款規定的不是特殊的正當辯護，而是對正當辯護限度的提示性規定。也就是說，第三款規定的情形屬于辯護限度內的正當辯護。當然，這個問題很有爭議。

　　二、正當防衛的正當化依據。

　　為什么正當辯護不需要承擔刑事責任？資深的上海刑事律師換句話說，正當辯護的正當化的基礎是什么？正當辯護的特點是防止正在進行的非法侵權，從而保護法律利益。由于它是一種正當辯護，那么辯護行為必須損害非法侵權人的利益。僅從這個角度來看，正當辯護表面上符合犯罪的要素，但由于正當辯護保護了更優越或相同的法律利益，刑法明確規定允許正當辯護，因此正當辯護既不具有正式的違法性，也不具有實質性的違法性。然而，當辯護行為造成的損害大于非法侵權可能造成的損害時，也可以建立正當辯護。由于正當辯護是在緊急情況下實施的行為，當面臨緊急的非法侵權時，辯護人沒有義務撤退，也就是說，我們常說沒有必要讓步不正當，所以處于優越的地位，而非法侵權人處于辯護的地位。防衛人的法律利益優于非法侵權人的法律利益，因此防衛造成的損害可能大于非法侵權人可能造成的損害。

　　但是，如果防衛行為造成的損害與非法侵權造成的損害差距很大，無論如何都不能認定為正當防衛。例如，為了保護籠子里的一只鳥而殺死盜竊犯，無論如何都不能認定為正當防衛。

　　三、建立正當防衛的條件。

　　首先，必須有現實的非法侵權。

　　這里的非法侵權不僅包括犯罪行為，還包括其他一般違法行為。然而，并非所有的非法和犯罪行為都能得到辯護。只有面對攻擊性、破壞性、緊迫性和持續性的非法侵權行為，采取辯護行為可以減少或避免法律利益侵權的結果，才能得到辯護。例如，假冒注冊商標、重婚、賄賂等雖然是犯罪行為，但不能保護，因為這些犯罪不具有攻擊性、破壞性或緊迫性。

　　第二，必須進行非法侵權。

　　只有當非法侵權正在進行時，法律利益才處于緊急危險之中，從而使辯護行為成為保護法律利益的必要手段。非法侵權正在進行中，是指非法侵權已經開始，尚未結束。例如，搶劫犯使用暴力強迫財產后，雖然搶劫犯已經完成，但非法侵權狀態仍然存在，被害人當場暴力搶劫財產，屬于合法辯護。

　　第三，我們必須為非法侵本人辯護。

　　非法侵權由非法侵權人直接實施。只有為非法侵權人辯護，才能制止非法侵權，保護法律利益。例如，在昆山反殺人案中，如果余海明的傷害行為不是針對劉海龍本人，而是針對他的女朋友，就不會建立正當的辯護。

　　第四，不得明顯超過必要限度，造成重大損害。

　　防衛明顯超過必要限度，造成重大損害的，不是正當防衛，而是過度防衛。

　　正當辯護的，不承擔刑事責任；辯護過度的，可以根據不同的情況承擔相應的責任。當然，根據一般的觀點，特殊辯護沒有過度辯護的問題，即沒有限制的要求。這也是特殊辯護與一般辯護的區別。

　　四、偶然防衛是否屬于正當防衛。

　　行為人A想殺死B，他不知道B正準備殺死C，A槍殺死B，讓無辜的C得救。那么，A的行為能建立一個合法的辯護嗎？這個問題涉及到意外辯護——故意或過失侵犯他人法律利益的行為，以滿足合法辯護的客觀條件。換句話說，雖然行為人沒有辯護意識，但它導致了合法辯護的結果。

　　關于意外辯護是正當辯護還是犯罪，存在著很大的爭議。有些人認為意外辯護已經完成了犯罪，但這種觀點顯然是不合適的。雖然意外辯護人主觀上是出于犯罪意圖，但結果是制止了非法侵權，這是刑法允許的結果。正如前面所說，犯罪既遂的結果只能是刑法禁止的結果。因此，意外辯護不能建立犯罪既遂。

　　也有人認為，偶然防衛犯罪未遂主要有三個原因。

　　首先，意外防衛的結果是合法的，但犯罪未遂是因為行為不當。但是，如果你不反對甚至同意意意外防衛的結果，就不應該禁止意外防衛。因此，作者認為這個理由是站不住腳的。

　　第二，B是偶然行兇的，或者B當時有不行兇的可能。A只是偶然沒有造成不法結果，所以A犯罪未遂。作者不同意這一觀點，因為B當時正在行兇。為什么我們說B不行兇？而這種觀點實際上采用了主觀的未遂犯論。

　　第三，意外辯護保護第三方的法律利益，不構成犯罪；保護自身法律利益，未遂犯罪。但在刑法中，保護自身利益和他人利益的辯護是完全等價的。由于保護他人利益的意外辯護是正當辯護，因此沒有理由不是正當辯護。因此，這種觀點也是不可取的。

　　資深的上海刑事律師認為，意外的辯護行為并沒有建立犯罪。因為雖然行為人主觀上有犯罪意圖，但客觀行為并沒有侵犯刑法保護的法律利益。相反，刑法也允許以造成損害的方式保護另一種更好的法律利益。從根本上說，意外的辯護行為缺乏法律利益的侵犯，因此沒有犯罪。

　　然而，有兩點需要注意。

　　首先，上述討論僅限于意外辯護人的行為，針對非法侵權人本人的情況。如果意外辯護人針對無辜者，但意外造成非法侵權人傷亡，那就是另一個問題。例如，逃犯A和B都針對警察C開槍，但逃犯A射中了逃犯B。雖然A射中B的行為屬于意外辯護，但由于A是針對警察C開槍的，他的行為有殺死警察C的風險，所以他仍然建立了故意殺人犯罪未遂。

　　第二，說偶然防衛不成立犯罪只是就偶然防衛行為本身來說的，偶然防衛之前的行為仍然可能成立犯罪預備。資深的上海刑事律師比如，甲為了殺害乙而事先準備了兇器，調查了乙的行蹤。后來殺害乙時，乙正好在殺害丙，甲殺害乙的行為也就正好避免了丙的死亡。這時，甲殺害乙屬于偶然防衛，不成立犯罪，但這只是說甲殺害乙的實行行為無罪。甲之前實施的準備兇器、調查行蹤的行為，當然可能成立故意殺人罪的預備。

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